近期合肥市联合调查组对三只羊的调查处理公布，对带货“香港美诚月饼”“澳洲谷饲牛肉卷”的调查结论定性为虚假、误导性宣传，罚没6894.91万元。

该处罚意见引起了我们的疑问，因为电商直播到底是定性虚假宣传还是虚假广告，确有争议。若定性虚假广告，顶格罚款是广告费的5倍甚至10倍，将直播带货委托推广费定性为广告费，作为计算基础乘以5倍，那么顶格罚款是3亿元甚至更多。但通报定性为虚假宣传，虚假宣传最高罚款是200万元，怎么又罚没6000多万元这么高呢？

笔者并不认识当事人，兹根据公开信息和现行法律作研究和学术性探讨。

我国对于虚假和引人误解的商业宣传和商业广告的行政处罚分别适用反不正当竞争法和广告法，长期以来，对于如何区分商业宣传和商业广告，难以取得清晰的共识。一般认为商业广告是商业宣传的一部分，但是商业宣传的范围大于商业广告，并不是商业宣传都是广告。反不正当竞争法第20条第二款规定：经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。《工商总局关于依据<反不正当竞争法>对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字〔2013〕174号）规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为。属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。读者看不懂不必介意，因为不要说普通读者，就算是法律专业人员都难以界定清楚。

反不正当竞争法的第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。可见反不正当竞争法作为专门法律，其规定的虚假宣传的最高罚款只有200万元，没有“没收违法所得”这一项，这就是这个新闻引起笔者关注的起因。

当然，笔者也知道根据2021年修订的行政处罚法第28条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。根据通告拟处罚6000多万元并有行政处罚法为法律依据，可判断该通告的处罚意见是组合反不正当竞争法和行政处罚法两个条款得出来的。在具体实务中，笔者确实也见过有人提出一些违法行为没有规定没收违法所得，直接适用行政处罚法28条的方式适用没收违法所得，那么这种组合法律依据是否合法呢？笔者研究认为，这种组合法律依据实施没收违法所得，值得商榷，可能不一定经得住行政复议和行政诉讼的检验。

关于行政处罚法第28条的讨论

行政处罚法第28条属于引致性条款还是可以单独构成实体性法律责任渊源的自足条款，尚待明确。如果按照自足条款解释，那么这条就是规定凡是施行行政处罚、有违法所得的，都必须没收违法所得（民事赔偿除外）。

所谓引致条款，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，需要指引到另外法律规范的条款。所谓自足条款则是本身包含了完整的规范内容，可以直接援引作为法律渊源的条款。

28条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”。法律条文的应当就是必须的意思。这里前一句对于实施行政处罚的要求责令改正，应属自足性条款，在当事人未改正且可以改正的情况下，可以单独适用。

本文要讨论的关键是后一句话所表达的对于有违法所得的，除退赔外，是一律必须予以没收的意思？还是行政处罚法仅仅作原则性规定，具体还是依照各该实施行政处罚的特别法的规定，当特别法有规定的时候予以没收，特别法没有规定的时候，不能根据这句话本身实施没收？

从文义解释角度来看，末尾“应当予以没收”前面似乎本应该有“依法”两个字作为限定语，即“（还依法）应当予以没收”，此处系根据汉语表达习惯，避免啰嗦而承前省略。或者换个说法，“除依法退赔外”这半句话里面的“依法”，也修饰后面半句的“应当（依法）没收”，这两种解释都是由于汉语承前省略或蒙后省略的语言习惯造成的，但是这里前后两个“依法”在法律上的含义却不尽相同。前者表示在有行政处罚和退赔同时存在的情况，应当依照（其他）法律规定（笔者分析指的是民法典187条）先退赔，后没收。后者“依法”表示的是“没收违法所得”应当依照各该具体行政处罚依据的相关特别法律法规。

这时候，就产生一个争议问题，如果相关法律法规并没有没收违法所得，这句话是作为补充增加实施“没收违法所得”处罚项目的万能法律依据的兜底条款；还是作为引致性条款，在缺乏“依法”这一引致对象时，不能单独作为没收违法所得的充分法律依据？如果是前者，任何没有没收违法所得的行政处罚可以用此条作为弥补法律漏洞的依据；如果是后者，在特别法没规定的情况下，不能把行政处罚法作为一般法作为没收违法所得的依据，而应该按照特别法律的规定，不能予以没收违法所得，显然在违法所得金额巨大的时候两者差异较大。

具体在三只羊这个案件中，经计算，虚假宣传顶格罚款也就是200万元，通报拟罚没的其余6000多万元应该就是没收违法所得，在定性虚假宣传的情况下，这个案件到底是罚200万元还是罚没6000多万元，根本上就看行政复议和行政判决如何解释。

笔者倾向于认为，该28条末句不能绝对化理解为凡是实施行政处罚，有违法所得的除赔偿外必须要没收，解释这句话还是“应当依法予以没收”为妥，否则被行政处罚行为有违法所得的，不没收违法所得就是违法，不符合社会生活各种领域都可能有行政处罚的错综复杂的实际情况。笔者倾向于认为是否没收违法所得还是要看各单行法的规定，理由如下：

1.根据依法行政的要求，实施行政处罚要符合实体、程序、宽大政策等法定的条件，也要为行政自由裁量权和司法审查的调整权留下法律空间，在有其他救济可以实现教育惩戒目的的情况下，不能把“没收违法所得”一刀切。

行政违法行为是广泛存在社会生活各个方面的，我国行政处罚法是一般法，各部门法是特别法，根据立法法，在行政处罚这个问题上，特别法与一般法规定不一致的，应当适用特别法即部门法。根据我国各类法律法规，很多行政违法行为没有违法所得，比如闯红灯、打架斗殴，在有违法所得的场景中，还可能存在违法所得难以查清或者难以界定、证据不足、优化营商环境等政策性规范对于首次违法的宽大政策等阻却没收违法所得的情形。现实生活往往非常复杂，考虑问题不能只看法律理论的完美不顾实际情况，比如在城市禁止摆摊的地段摆摊贩卖，虽然这些行为也是违法的，但是不能没收，这关系到底层人民的生计，一旦没收可能激化矛盾甚至引起严重后果。我国一些反垄断等重大罚款案例，也不是都有没收违法所得的处罚内容。如果将此处解释为必须没收违法所得，那么行政机关没有自由裁量空间，缺少没收违法所得的处罚决定也是不合法的。

2.行政违法行为的“违法所得”界定并不清晰，行政违法行为与所认定的“违法所得”是否有法律上的因果关系，可能有争议。“没收违法所得”在我国多个法律和司法解释中有规定，但不同法律中含义不一致，特别是刑事案件中不扣除成本把所有销售收入或者涉案财产都当作违法所得没收，对当事人财产权利影响大，容易滋生趋利性执法。实务中所谓“违法所得”与“行政违法行为”是不是有法律上的因果关系，经过多年或者“违法所得”的资金购买资产发生转换甚至经营大幅度增值，是否仍为“违法所得”，这些问题均有争议。而且任何有执法权的行政机关均有权力据此条实施没收违法所得的处罚，在涉案金额可能巨大的传销等行政处罚场合，曾有市级执法机关即有过开具百亿级别罚单的案例，若不对此进行规范似乎不符合依法行政的法治原则。

原国家工商行政管理总局2009年印发的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》提出了“违法所得”的一般认定和特殊认定原则。一般认定原则，是指“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。从这个意见来看，一个基层行政处罚就可以把其认为违法的所有销售收入全部作为违法所得予以没收。在当前“趋利执法”“远洋捕捞”广受诟病的背景下，需要反思立法赋予权力过大的负面效应，并用法治的思维在立法根源上进行限缩解释。

3.被行政处罚的行为有违法所得，违法所得与违法行为有法律上的因果关系，但是没收违法所得不一定符合比例原则。行政法意义上的比例原则有三个子原则，适当性、必要性和狭义的比例原则。满足法律明文规定的，有些法律规定措辞是“可以”给予行政处罚的，这就是给执法自由裁量空间，并不一定真的需要实施行政处罚。若真的实施行政处罚的，也不一定是按照顶格处罚。由于社会生活的极其复杂性，难以在立法之前被准确预判，在类似三只羊本次案件的场合，会发生涉嫌的违法所得6000多万元，而行政处罚顶格不过200万元的情况，如果对200万元的行政处罚都要按照比例原则酌情处理，那么对于6000多万元的“违法所得”要不要根据比例原则予以考虑？企业有没有犯错误的权利？不同危害性质和程度的违法行为要不要区别对待？比如生产有毒有害这种危害生命健康的怎么处罚都没问题，但是商业宣传和广告违法则可能情况复杂，需要分析甄别，从这个意义上也不能一刀切规定所有的违法所得都必须没收。笔者主业的知识产权领域许多问题专业性极强，就算是专业机关或者专门法院也难以决断，更难以让企业有前瞻性预判防控风险，几乎任何一家大规模的企业都不可能做到100%不发生违法遭遇行政处罚的情况。如果对于企业的经营成果动辄定性违法而没收，这是公权力对财产的否定和剥夺，必须慎重。举例来说，使用极限用语的商业宣传或者广告违法行为，或者畅销书不小心用了盗版图片或者未经购买的商用字体，这些轻微违法或者侵权行为，本来法律就处以罚款等处罚，民事诉讼也可以为权利人提供救济，如果再没收金额巨大的“违法所得”，那是否应该考虑符不符合比例原则呢？

4.违法所得还应当先行赔付民事权益受损的被害人。这不仅是民法典的规定，还是这条前半句的规定，那么就存在一个问题，没收违法所得，是应该先做出没收决定，在执行时等履行民事赔偿后再没收其余，还是行政处罚时没收需要等民事赔偿责任确定后再由行政处罚决定没收其余违法所得？从实务来看，后者实际操作可行性不大，一般行政处罚都是在一份行政处罚决定书中决定，而且经常第一条就是没收违法所得，为执行考虑最好还要明确违法所得的准确金额，而一旦执行成功进入国库，就算在后的民事权利人提出赔偿请求或者获得胜诉判决，除证监会已经发文确立证券罚没款用于民事赔偿的具体做法，其他机关未见类似文件，实务中还是很难从国库追回罚没款用于赔偿。

虚假宣传和虚假广告法律责任悬殊

电商直播可以界定虚假宣传，也可以界定为虚假广告，两者法律责任相差悬殊。

目前广告法对情节严重的虚假广告的法律责任是3~5倍广告费罚款，两年内有三次以上违法或者其他严重情节的，5~10倍广告费的罚款，针对隐瞒广告费的行为，还规定了广告费明显偏低或者无法计算的，最高罚款200万元。可见，现行广告法对虚假广告处罚严重得多，如果电商直播定性为虚假宣传，那么6000多万元企业推广费若定性为广告费的话，按照顶格5倍罚款将可能是罚款3亿多元，十倍则是6亿多元。若如此恐怕这个企业是否能继续经营下去将可能有疑问。

国庆节前国务院常务会议刚刚审议通过反不正当竞争法修订草案，准备提交人大审议。根据征求意见稿，虚假宣传条款的法律责任增加了“没收用于违法行为的物品和违法所得”，即将弥补反不正当竞争法关于虚假宣传没有没收违法所得这个“漏洞”。这是不是从侧面也证明原来条文规定没有就是特别法的缺失？而按照法治原则当前的处罚就应当按照现行特别法处罚而不应该通过援引一般法（行政处罚法）的方式增加“没收违法所得”？

笔者没有看过三只羊公司任何一次直播，也不了解涉案具体情况，本文仅仅根据公开信息作学术层面研讨，希望不要被恶意解读为为当事人洗地。就笔者多年研究和处理网络工作的经验，网络舆情压力之下动作容易变形，应对和处理还是应该秉持客观、公正、专业，才能站得住，经得起检验。

（作者系上海段和段律师事务所合伙人）